Os Reflexos da Regulamentação da Aposentadoria Especial do Servidor público
Por: Francisco Antônio da Silva Filho - terça-feira, 2 de março de 2010
QUAIS OS REFLEXOS DA REGULAMENTAÇÃO PELO CONGRESSO NACIONAL DA APOSENTADORIA ESPECIAL DOS SERVIDORES PÚBLICOS DA UNIÃO, DOS ESTADOS, DO DISTRITO FEDERAL E DOS MUNICÍPIOS NOS MANDADOS DE INJUNÇÃO JULGADOS OU PENDENTES DE JULGAMENTO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
Foi notícia recente em jornais de grande circulação de que o Governo Federal vai encaminhar ao Congresso Nacional a regulamentação da Aposentadoria Especial dos Servidores Públicos, logicamente que, pressionado pelas decisões não tão recentes do Supremo Tribunal Federal, nos Mandados de Injunções 721, 758, 788 e 795, bem como outras decisões públicas e notórias noticiadas na imprensa escrita e falada.
Para que não nos esqueçamos de um breve histórico dos direitos dos servidores públicos ao se aposentarem de forma especial, a Constituição cidadã de 1988 deixou preceptivo de que no § 4º do artigo 40, a ser posteriormente regulamentada por lei complementar, dar-se-ia o direito a aposentadoria especial, desde que preenchidos os requisitos estabelecidos, logicamente que, tempo mínimo de exposição na atividade especial, sem critério de idade, copiando os demais diplomas legais existentes, como a Lei complementar 51/1985, dos Policiais Federais e os artigos 57 e 58 da lei 8.213/91, que regulamenta os direitos à aposentadoria especial dos trabalhadores da iniciativa privada. Em julgamento recente pela Corte Maior de Justiça foi reconhecida a aplicação desses critérios aos servidores públicos enquanto pendente de regulamentação pelo congresso Nacional.
A Constituição originária de 1988, desde sua publicação em 05 de outubro de 1988, inovou em matéria previdenciária, dispondo sobre as aposentadorias especiais, agregou esse direito para os Portadores de Deficiência pela Emenda 47/2005, além de prescrever técnica mais avançada na qualificação dessas denominações, que, em vez de “insalubridade, penosidade e periculosidade”, prescreveu em seu texto substitutivo as atividades de risco e prejudiciais a saúde e a integridade física”.
Mas, deixando de lado essa evolução, quero trazer o que mais interessa aos servidores públicos, que seriam os reflexos dessa regulamentação pelo Congresso Nacional. Uma vez regulamentado as atividades de risco, as atividades prejudiciais à saúde e a integridade física, assim como aquelas desenvolvidas pelos portadores de deficiência, deixarão algumas categorias de fora da regulamentação proposta pelo governo. É possível isso acontecer. claro que sim, mesmo que tenha atualmente reconhecido esse direito por decisão em Mandado de Injunção pelo Supremo Tribunal Federal. Para uma melhor compreensão, vamos dividir em alguns tópicos:
1-Atividade exercida que tenha sido reconhecida com direito a aposentadoria especial através de mandado de Injunção pelo STF e também pela posterior regulamentação do Congresso.
RESPOSTA: Neste caso, fica fácil a conclusão, ou seja, o tempo de contribuição laborado antes e posterior da regulamentação e reconhecido pelo Mandado de Injunção será considerado como tempo especial e perfeitamente, deverá ser computado como atividade especial, preenchendo todos os requisitos para uma aposentadoria com tempo diminuído. Logicamente que, a referida Lei Complementar deverá regulamentar essas regras, mas sempre em benefício do Trabalhador, que não poderá ser prejudicado em razão da omissão do Poder Público que impediu o exercício dos direitos individuais e fundamentais. Nem tampouco poderá retroagir a lei em prejuízo dos servidores públicos, pela quase máxima do princípio da irretroatividade das leis, exceto quando benéfica.
2-Atividade exercida que tenha sido reconhecida com direito a aposentadoria especial através do Mandado de Injunção pelo Supremo Tribunal Federal, entretanto, quando da regulamentação pelo Congresso Nacional, referida atividade não está embarcada no texto da lei complementar, ocorrendo ai uma regulamentação que trará inviável a atividade especial de determinada categoria de servidores.
RESPOSTA: Enquanto pendente de regulamentação o Supremo Tribunal Federal tinha legitimidade através do Mandado de Injunção para reconhecer a atividade, podendo fazer às vezes de Legislador Positivo, com base no princípio da evolução jurisprudencial do próprio Pretório Excelso, tornando-se intocável retroativamente a decisão prolatada, porquanto, faz coisa julgada. Uma vez transitado em julgado o Mandado de Injunção faz coisa julgada, não podendo ser violado a sua decisão, tendo-se que reconhecer esse período como tempo de contribuição especial, podendo o beneficiário convertê-lo de tempo especial para comum, através do fator de conversão do tempo de contribuição. O artigo 70 do Decreto 3048/99, que regulamenta a conversão de tempo de contribuição dos trabalhadores da iniciativa privada traz muito bem essa exemplificação:
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Tempo Especial
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Tempo comum (Mulher 30 anos)
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Tempo Comum (Homem 35 anos)
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Atividade de 15 anos
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2,00
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2,33
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Atividade de 20 anos
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1,50
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1,75
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Atividade de 25 anos
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1,20
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1,40
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A regra exemplificativa traz a idéia de que cada ano trabalhado no tempo especial de vinte e cinco anos terá um valor maior no tempo comum de trinta ou trinta e cinco anos, mulher e homem, respectivamente, conseqüentemente, trazendo um benefício para o trabalhador no momento da conversão, vez que em vigor o Mandado de Injunção com decisão transitado em julgado, não se podendo falar em retroação legal para prejudicar o trabalhador. Uma vez regulamentada a matéria do Artigo 40, § 4º da Constituição Federal, pelo Congresso Nacional, discriminando os cargos públicos e categorias profissionais beneficiadas, os Mandados de Injunção concedidos até aquele momento gozarão de completa validade. A validade do Mandado de Injunção será até a data em que não houver regulamentação, uma vez regulamentado não se poderá cogitar da propositura de mandado de injunção para beneficiar Cargos Públicos não elencados na regulamentação, pois restaria configurada invasão do Supremo Tribunal Federal em matéria restrita ao Poder legislativo, in casu, o Congresso Nacional.
Em decisão proferida no Mandado de Injunção MI 283-5 pela Suprema Corte Brasileira, citação esta feita no livro publicado pela Editora Podivm, edição 2008, página 769, final do primeiro parágrafo, letra “d”, do reconhecido e eminente Doutor Dirley da Cunha Júnior, ficou prescrito que:
“prolatada a condenação, a superveniência de lei não prejudica a coisa julgada, que, entretanto, não impede o impetrante de obter os benefícios da lei posterior, nos pontos em que lhe for mais favorável.”
A importância do Mandado de Injunção é de que uma vez impedido o exercício de Direitos e garantias das liberdades constitucionais, inerentes a nacionalidade, à soberania e a cidadania, o Poder Judiciário deverá não somente declarar a omissão, principalmente, dar o direito para que a omissão seja suprida, por uma decisão que decidirá o caso concreto limitando as partes envolvidas.
Desta forma, ainda que as categorias estejam em constante luta para o reconhecimento de suas atividades como regras especiais de aposentadoria, entendo que, s. m.j., provavelmente, o Supremo Tribunal Federal prolatará nos Mandados de Injunção pendentes de julgamento, a perda de objeto, uma vez ingressado no Congresso Nacional a regulamentação da matéria, por perda de objeto. Enxergo ainda outro fundamento para esta decisão, qual seja, o fundamento político, em função de que uma decisão do judiciário pode trazer o conflito de uma categoria não contemplada, com embaraços políticos para o próprio judiciário.
Francisco Filho, Diretor Jurídico do Sindjufe/Ba; Diretor Jurídico da Assojaf/BA; Pós graduando em Direito Previdenciário pelo JUSPODIVM em salvador/BA e Professor de Direito Previdenciário da FACET/BA.